[8]参见章志远：作为行政裁量‘法外依据的公共政策——兼论行政裁量的法外控制技术,《浙江学刊》2010年第3期，第144页。

只有有效避开上述各种可能出现的偏差或风险，司法回应才能发挥其应有功效。如果判决行人自担损害责任，则不但有违文明礼让、生命至上的基本道德要求，也会激发人们对判断结果的道德不满。

当下中国的司法可以被看作一种以自治型司法为主、以回应型司法为辅的混合模式。否则，不分青红皂白的盲目式回应会使司法和法官陷入更大的道德争议漩涡，非但解决不了社会问题，反倒会让问题变得更加糟糕。除此之外，司法能动还可能带来破坏司法自主、侵损公民权利等问题。法官之所以考量法规范之外的后果，是因为直接适用规范所获得的法效果不可欲，可能表现为不符合政治要求、在道德上不合理、在经济上付出的成本较大而收益较小、社会影响不好、不符合国家政策、与通行的习惯或习俗相悖，等等。司法的被动性并不意味着司法绝对不能发挥主动性。

当论及司法的回应性时，人们可能马上想到的是司法的被动性，这一特性使其与行政的主动性区分开来。3. 道德回应型案例治理在消解同案不同判的审判压力过程中，人民法院发展出了回应型的案例制度。有鉴于此，司法解释在我国当然应当被作为一项独立法源，与《立法法》第104条规定的其他正式法源一道，共同接受法不溯及既往原则的拘束。

反之，若新司法解释的溯及力基准时位于其生效时点之前，且公民对于旧法的信赖不值得保护时，则新司法解释将例外地具有溯及既往的容许性。特别是在刑事领域，面对刑法变更导致已决犯同罪异罚的刑罚失衡争议，尤其是旧法视为犯罪，而新法除罪化的极端情形，将新法适用于再审对于实现被告人的人权保障具有独特的宪法意义。[22]诚如学者所言，若公民不能信赖法秩序的持续有效，就不会产生对法的信赖，也就不会有遵守法律的意愿，那么法秩序就会崩解。综上所述，根据法律保留及信赖保护原理，司法解释不溯既往的教义学建构应在证立司法解释次级法源地位的基础上，递次厘清：新司法解释的溯及力基准时是否晚于其生效时点。

不过，既往司法解释在空白溯及问题上所采取的新增规定一律溯及的体例也存在缺陷与疏漏。[22][33][43] 参见苏永钦：《立法不溯既往的宪法界限——真正和非真正溯及概念的厘清》，《月旦法学杂志》2019年第1期。

[42]需要特别说明的是，该基准的适用关涉新旧法之间的利害权衡，应当通过比例原则的审查，证明新司法解释所追求的公共利益是否足够重大，且明显超过旧法对于公民信赖利益的保护。准此，所谓司法解释不溯既往在多数情况下被等同于司法解释不溯及新受理的一审案件，或已经审结的案件。[41]判准（3）认为，若新司法解释所实现的公益保护远超公民根据旧法所获得的信赖利益，则应允许新司法解释溯及既往。它在多数情况下能够溢出司法机关内部，对其他国家机关乃至整个社会产生拘束力。

若完全符合上述构成要件，则证明新司法解释受到了法不溯及既往原则的充分拘束。[4]在现行的法律规范体系中，司法解释的特殊性有二：其一，非正式性，即其不同于行政法规、地方性法规，《立法法》只在附则中对其作出规定，并未将其确立为正式法源。[39][40][42][44][45] 参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第48、52、94、77、78页。作为一项独具中国特色的法律制度，司法解释在我国特指最高人民法院、最高人民检察院根据宪法法律的授权，就如何具体运用法律问题专门作出的具有普遍效力的法规范。

这一做法确保了实践中确因生产、生活所需而非法制造买卖枪支爆炸物，且没有造成严重社会危害的已决犯得免除、从轻处罚甚至不作为犯罪处理，从而极大地保障了相关行为人的基本权利。[5][9][14][16] 参见聂友伦：《论司法解释的立法性质》，《华东政法大学学报》2020年第3期。

此后，《人民法院组织法》第18条、《人民检察院组织法》第23条以及《立法法》第119条也都继承了这一规定，明确司法解释只能由最高司法机关作出，从而保证了司法解释制定主体的最高性。三、信赖保护作为司法解释不溯既往的主观判准从法律保留原理出发，司法解释作为次级法源的独立地位在客观上证立了法不溯及既往原则对其自身的拘束力，并为进一步探讨其如何在主观上接受该原则的拘束创造了条件。

聂友伦：《论司法解释的立法性质》，《华东政法大学学报》2020年第3期。(一)法律保留的例外情形首先，根据法律保留原理，如果特定司法解释的调整对象客观上不涉及公民权利义务关系，则该司法解释并不必然构成立法权的专属领域，更无须论及公民会否对其产生主观信赖的问题。反过来说，根据法律保留原理，能够独立调整公民权利义务的抽象规范只能归属于立法权，而无法被视为是司法权行使的结果。为此，笔者建议应当将之与司法解释的备案审查制度相衔接，由全国人大常委会通盘作出司法解释溯及力能否突破既判力的决定。尽管也有法官指出，我国的司法解释实质上包括两种类型：一为释有，即对既有法律规范的应用性解释。相较之下，不利溯及则从根本上突破了法不溯及既往原则，构成了实质上的溯及既往，属于该原则的外部界限。

[29] 参见何赖杰：《再论刑事程序之程序从新原则》，《月旦法学杂志》2001年第1期。首先，根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2项之规定，司法解释制定权仅被授予最高法与最高检，而将地方司法机关与专门司法机关排除在外。

在我国司法解释的实践样态中，即使除开极少部分彻底脱离被解释法律的创制性司法解释，余下的应用性解释也不单纯是对被解释法律的字面解释，其中绝大部分同样超越了被解释法律可能涵盖的客观含义，并在实质上构成了对后者修改。[28]根据信赖保护原理，所谓信赖保护的不值得只主要包括两种情形：其一，有利溯及，即新法较旧法更有利于保护公民的信赖利益。

 姜秉曦，法学博士，南京大学法学院助理研究员。本文认为，我国的司法解释既与被解释法律相互关联，又具有自己独立的规范位阶，应被视为一项次级法源。

[28] 参见洪家殷：《论信赖保护原则之适用——司法院大法官释字第五二五号解释评析》，《台湾本土法学杂志》2001年第27期。[8]尽管通常认为，法律保留原则中的法律仅指立法机关制定的具有直接民主正当性的狭义法律，与司法解释无涉，但其背后关于立法与司法的权限划分及其相互关系的原理对于穿透司法解释的规范性质却有着重要的意义。[26]早在20世纪90年代，时任最高人民法院审判员的张军同志便在刑事法领域，对此种行为在司法解释发布之前已经发生，而案件正在追诉、审理之中或者尚未办理，则一律适用新的司法解释的溯及模式表示忧虑。[33]因此，即使新法可能给公民造成不利负担，赋予新法以溯及既往的效力在推进特定改革事项时仍有其必要性。

根据学者梳理，司法解释的出现是我国立法长期供给不足的历史产物，从一开始就担负补充法律漏洞、填补法律空白的功能。最高司法机关在制定司法解释时，主观上和客观上都不太会囿于法律文本的约束。

[25]受此影响，起诉早晚而非法律事实发生的早晚成为对同一事实适用不同法律、作出不同判决的决定性因素，势必引发大量法律规避行为。[19]换言之，一旦运用解释性方法处理法律问题，超出文义的法的续造便已不可避免。

其次，关于制定程序，两高分别出台了相关的司法解释工作规定，对司法解释的立项、起草、报送、讨论、发布等程序作出了精细化的安排，并特别突出了制定过程中的公开征求意见，以及颁布后向全国人大常委会备案的重要性，推动了司法解释制定程序的民主化，以增强司法解释的形式合法性。(二)信赖值得保护信赖值得保护，是指公民对于旧法的信赖应当具有值得保护的正当性。

因此，在《民法典》时间效力司法解释的起草过程中，全国人大常委会法工委就对草案中泛泛规定《民法典》新增规定适用规则的方式的正当性提出质疑。[5]受到非正式性特征的影响，司法解释有无溯及力成为了一个有待证立的问题。然而，公民对于法律的信赖并不是凭空产生的，它需要国家为法律在时间维度的持续有效提供保证，从而为公民提供充分的守法动机。相信随着我国司法解释的法治化、规范化程度不断提升，未来有关司法解释的时间效力规则也将日臻圆满。

另一方面则应从信赖表现的性质出发，详细区分实体性司法解释与程序性司法解释，并将实体行为作为实体性司法解释的判准，程序行为作为程序性司法解释的判准。本质上，司法解释的背后不是立法权与司法权之间的权限分配，而是立法权在立法机关与司法机关之间的权力配置。

质言之，司法解释究竟是一项附属的解释性规范，抑或是一项独立的创制性规范。王欢欢：《土壤污染治理责任溯及力研究》，《现代法学》2017年第4期。

它实际上将司法解释视为司法权的产物，试图以司法的逻辑主导司法解释的适用，并未意识到司法解释的立法属性，以及此类规范对于公民权利可能造成的重大影响。《中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应祛除》，《学术论坛》2022年第5期。